La Garantie d’Actif et/ou de Passif (GAP), éléments de réponse et de vigilance

La garantie d’actif et de passif (GAP) est une clause qui protège le cessionnaire (l’acheteur) contre les risques liés au passé de la société cédée. Le cédant (le vendeur) s’engage à indemniser le cessionnaire en cas de réalisation de ces risques, selon les modalités du contrat.

Définition de la garantie d’actif et de passif :

La GAP comprend deux types de garanties :

– La garantie de passif : elle couvre les dettes ou les charges qui apparaissent après la cession, mais qui sont nées avant celle-ci et qui n’étaient pas connues ou prévisibles. Par exemple, un litige fiscal, social ou commercial antérieur à la cession.

– La garantie d’actif : elle couvre les moins-values affectant l’actif cédé, qui résultent d’une différence entre la valeur réelle et la valeur déclarée par le cédant. Par exemple, une créance client irrécouvrable, un stock déprécié ou un matériel en panne.

La GAP peut aussi comporter des garanties spécifiques, comme :

– La garantie de révision de prix : elle permet d’ajuster le prix de cession en fonction du résultat net ou de l’actif net comptable de la société cédée à la clôture d’un exercice postérieur à la cession.

– La garantie de rentabilité : elle assure au cessionnaire que le résultat net ou le chiffre d’affaires de la société cédée sera égal ou supérieur à un montant déterminé pour un exercice en cours ou à venir.

Points de vigilance dans la rédaction de la clause :

La GAP est une clause complexe et sensible, qui doit être rédigée avec soin et précision. Elle doit notamment définir :

– Le périmètre de la garantie : quels sont les éléments d’actif et de passif couverts par la garantie ? Quels sont les éléments exclus ou limités ?

– Les modalités de mise en œuvre de la garantie : quelles sont les conditions et les délais pour notifier une demande d’indemnisation ? Quels sont les documents et les justificatifs à fournir ? Quel est le mode de calcul et le plafond de l’indemnisation ?

– Les modalités de règlement du litige : comment résoudre les éventuels désaccords entre les parties sur l’existence ou le montant du préjudice ? 

– Les garanties complémentaires : quelles sont les mesures prises pour assurer le paiement effectif de l’indemnisation ? Par exemple, le séquestre d’une partie du prix, la constitution d’une caution ou d’une assurance.

Mise en œuvre de la garantie :

La mise en œuvre de la GAP suppose que le cessionnaire constate l’existence d’un préjudice lié au passé de la société cédée, qui entre dans le champ d’application de la garantie. Il doit alors respecter les étapes suivantes :

– Envoyer une notification écrite au cédant, dans le délai prévu par le contrat, en exposant les motifs et le montant estimé du préjudice.

– Fournir au cédant tous les éléments nécessaires pour vérifier et évaluer le préjudice.

– Tenter de trouver un accord amiable avec le cédant sur l’indemnisation.

– À défaut d’accord, recourir aux modes alternatifs de règlement des litiges prévus par le contrat (expertise, arbitrage, médiation) ou saisir les tribunaux compétents.

Exemples concrets :

Voici quelques exemples de situations dans lesquelles la GAP peut être invoquée :

– Après la cession d’une société, le cessionnaire reçoit un redressement fiscal antérieur à la cession. Il peut demander au cédant de lui rembourser le montant du redressement, en vertu de la garantie de passif.

– Après la cession d’une société, le cessionnaire constate que le chiffre d’affaires réalisé est inférieur au chiffre d’affaires prévisionnel annoncé par le cédant. Si le contrat prévoit une garantie de rentabilité, il peut demander au cédant une réduction du prix de cession proportionnelle à l’écart constaté.

– Après la cession d’une société, le cessionnaire découvre que l’un des principaux clients de la société a résilié son contrat avant la cession, ce qui entraîne une perte de chiffre d’affaires et de marge. Il peut demander au cédant une indemnisation pour la moins-value subie sur l’actif cédé, en vertu de la garantie d’actif.

– Après la cession d’une société, le cessionnaire s’aperçoit que le cédant avait dissimulé l’existence d’un procès en cours avec un fournisseur, qui aboutit à une condamnation de la société à payer des dommages-intérêts. Il peut demander au cédant de lui verser une indemnisation équivalente au montant de la condamnation, en vertu de la garantie de passif.

– Après la cession d’une société, le cessionnaire réalise que le cédant avait surestimé la valeur des brevets détenus par la société, qui se révèlent être sans intérêt commercial. Il peut demander au cédant une indemnisation pour la différence entre la valeur déclarée et la valeur réelle des brevets, en vertu de la garantie d’actif.

– Après la cession d’une société, le cessionnaire constate que le résultat net de l’exercice en cours est inférieur de 30% au résultat net prévisionnel communiqué par le cédant. Si le contrat prévoit une garantie de rentabilité, il peut demander au cédant une révision du prix de cession à la baisse, en fonction du ratio convenu entre les parties

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