La clause d’indexation est un outil fréquemment utilisé dans les baux commerciaux pour faire évoluer le loyer en fonction d’un indice de référence. Cependant, lorsqu’une telle clause est irrégulière, elle est réputée non écrite en application de l’article L. 145-15 du code de commerce. Le locataire peut alors agir en répétition de l’indu pour obtenir la restitution des sommes indûment versées sur le fondement de cette clause. Deux questions se posent alors : sur quelle période cette action peut-elle porter et sur quelle base le montant de l’indu doit-il être calculé ? Dans un arrêt du 23 janvier 2025 (Civ. 3ème, 23 janv. 2025, n° 23-18.643), la Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence en jugeant que la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du loyer qui aurait été dû en l’absence de clause d’indexation.
En l’espèce, à la suite de commandements de payer et d’un congé délivré par le bailleur sans offre de renouvellement ni indemnité d’éviction, le locataire avait demandé que la clause d’indexation du bail soit réputée non écrite, sans que la cause précise de l’irrégularité soit connue. La clause étant considérée comme irrégulière, elle est réputée non écrite.
La Cour de cassation procède d’abord à deux rappels importants.
D’une part, elle confirme que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause n’est soumise à aucune prescription, conformément à une jurisprudence constante depuis 2000. Le locataire peut donc agir à tout moment pour faire constater l’irrégularité de la clause d’indexation.
D’autre part, elle rappelle que l’action en restitution des sommes indûment payées sur le fondement d’une telle clause se prescrit par cinq ans en application de l’article 2224 du Code civil. Le locataire ne peut donc obtenir le remboursement que des loyers trop-perçus au cours des cinq années précédant son action en justice.
Mais l’intérêt principal de l’arrêt réside dans la seconde question, celle de la base de calcul de l’indu, à propos de laquelle la Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence.
En effet, dans un précédent arrêt du 6 juillet 2017 rendu en matière de bail d’habitation, la Cour avait jugé que la créance de restitution de l’indu devait être calculée non pas sur la base du loyer initial, mais sur celle du loyer atteint par l’indexation au début de la période de prescription de cinq ans. Autrement dit, les sommes à restituer devaient être déterminées en prenant comme référence le loyer indexé cinq ans avant l’action, et non le loyer d’origine, pourtant seul dû en l’absence de clause d’indexation valable.
Ce revirement clarifie ainsi considérablement le droit applicable, dans un sens plus protecteur des intérêts du locataire. Ce dernier pourra obtenir la restitution intégrale des sommes versées au-delà du loyer initial durant les cinq années précédant son action. Pour l’avenir, le loyer restera fixé à sa valeur d’origine, sauf conclusion d’un avenant de régularisation.
Que faut-il retenir ?
Une clause d’indexation réputée non écrite produit-elle encore des effets pour le calcul de l’indu à restituer au locataire ?
Non. L’arrêt du 23 janvier 2025 juge que dès lors qu’une clause est réputée non écrite, elle est censée n’avoir jamais existé. Le montant de l’indu doit donc être calculé sur la seule base du loyer initial fixé au bail, sans tenir compte de l’indexation irrégulière.
Sur quelle période le locataire peut-il réclamer la restitution des loyers trop-perçus en vertu d’une clause d’indexation irrégulière ?
L’action en répétition de l’indu se prescrit par cinq ans en application de l’article 2224 du code civil. Le locataire peut donc obtenir la restitution des sommes indûment versées au cours des cinq années précédant son action en justice.
La solution dégagée par cet arrêt est-elle plus favorable au bailleur ou au locataire ?
Cet arrêt est indéniablement plus protecteur des intérêts du locataire. En jugeant que le calcul de l’indu doit se faire sur la base du loyer d’origine, sans aucune indexation, il permet au locataire d’obtenir le remboursement de l’intégralité des sommes versées au-delà de ce loyer initial durant les cinq années précédant son action. Pour l’avenir, le loyer restera également fixé à sa valeur stipulée au bail, sauf avenant contraire.
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