La reprise des actes passés pour le compte d’une société en formation : un assouplissement du formalisme

La Cour de cassation (Cass. com. 29-11-2023 n° 22-18.295) a récemment opéré un revirement de jurisprudence sur les conditions de reprise des actes passés pour le compte d’une société en formation. Elle a abandonné le critère de la mention expresse du nom ou du compte de la société en formation dans l’acte, au profit d’une appréciation souveraine de la commune intention des parties. Elle a également précisé que la reprise n’était pas subordonnée à l’identité de forme et d’associés entre la société en formation et la société immatriculée, sauf cas de fraude ou de dol.

Les sociétés acquièrent la personnalité juridique et la capacité de contracter lors de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Toutefois, il peut être nécessaire de passer certains actes avant cette immatriculation, pour assurer la mise en route de l’activité sociale. Le législateur a donc prévu des procédures permettant à la société de reprendre, après son immatriculation, les actes conclus par ses fondateurs pendant la période de formation. Ces actes sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société.

L’assouplissement du formalisme de reprise des actes

Jusqu’à présent, la Cour de cassation exigeait que les actes susceptibles de reprise soient expressément conclus “au nom” ou “pour le compte” de la société en formation. Les actes conclus “par” la société en formation étaient nuls, car passés par une société dépourvue de personnalité juridique. Ce formalisme rigoureux visait à assurer la sécurité juridique et à protéger les intérêts du tiers cocontractant et de la personne ayant agi pour le compte de la société.

Toutefois, ce formalisme était parfois source d’insécurité et d’injustice, car il pouvait conduire à l’annulation d’actes qui avaient été conclus dans l’intention commune des parties de les rattacher à la société en formation. Il pouvait également être utilisé par des parties de mauvaise foi pour se soustraire à leurs engagements. Il ne prenait pas en compte la diversité des situations et des formes d’expression de la volonté des parties.

C’est pourquoi la Cour de cassation a décidé, par trois arrêts du 29 novembre 2023, de mettre fin à cette jurisprudence et d’adopter un critère plus souple et plus pragmatique. Elle considère désormais qu’il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte soit conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits.

Par ailleurs, la Cour de cassation précise que la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas que la société effectivement immatriculée revête la forme et comporte les associés éventuellement mentionnés dans l’acte litigieux, sauf les cas de dol ou de fraude. Ainsi, la reprise n’est pas subordonnée à l’identité de forme et d’associés entre la société en formation et la société immatriculée.

Conclusion

La Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence favorable à la reprise des actes passés pour le compte d’une société en formation. Elle a abandonné le critère formel de la mention expresse du nom ou du compte de la société en formation dans l’acte, au profit d’un critère substantiel de la commune intention des parties. Elle a également assoupli la condition relative à l’identité de forme et d’associés entre la société en formation et la société immatriculée, en la réservant aux cas de fraude ou de dol. Ce revirement vise à renforcer la sécurité juridique et à protéger les intérêts des parties de bonne foi, tout en sanctionnant les comportements abusifs. Il s’inscrit dans une logique de soutien à la création d’entreprise et de simplification des formalités.

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